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律师文集

挪用公款罪认定中的几个问题

一、挪用公款罪的追诉期限

由于刑法将挪用公款的具体用途作为犯罪构成要件,而且每种情况构成犯罪的要求不同,因而在追诉期限的计算上亦有差别,对追诉期限的计算是否合理直接影响到对行为人挪用行为的评价和正确定罪量刑。

关于挪用公款罪追诉期限问题,目前在理论上有不同的见解:一种意见认为,本罪实施的行为是“挪”和“用”的结合,在公款失去合法控制期间,挪用行为实际上也处于继续的状态,因而挪用公款罪属于继续犯(或称持续犯),故挪用公款罪的追诉期限,应当从挪用案件被提起诉讼或行为人自动归还了公款之日起计算;另一种意见认为,公款被挪之后,犯罪行为已构成既遂,公款失去控制的状态,不是犯罪行为的继续,而是不法状态的继续,因此挪用公款罪属于行为犯,其追诉期限应从移挪之日起计算。实际上这两种观点的分歧之处在于挪用公款罪是继续犯还是行为犯。

继续犯,又叫持续犯,是指某种犯罪行为从开始到终止以前,在时间上一直处于继续状态的犯罪。其特点是:这种犯罪行为的过程,在一段时间或者相当长的时间里,从来没有间断。行为继续的长短,是量刑的一个重要情节。如刑法规定的非法拘禁罪,就属于这种犯罪。而行为犯,是犯罪既遂形态的一种,行为人只要实施了刑法分则规定的行为,不论犯罪结果是否发生,即构成犯罪既遂。如诬告陷害罪即为行为犯。

挪用公款罪的既遂,应根据其犯罪构成的不同情况来理解:

(1)在行为人将挪用的公款用于营利活动或用于非法活动的情形下,只要行为人完成了“挪”和“用”的行为,则行为人的挪用犯罪就达既遂,即已构成挪用公款罪,处于继续状态的是挪用的公款使用权被侵犯的状态,而不是犯罪行为的继续。

(2)在行为人将挪出的公款用于营利活动和非法活动以外的其它个人用途时,仅有“挪”和“用”的行为尚不能认为犯罪已达既遂,必须达到超过三个月才构成挪用公款罪既遂。三个月之后的继续状态同(1)一样,也是公款使用权被侵犯的持续状态,并非犯罪行为的继续,因为此时犯罪行为已经完成。依据上述分析,挪用公款罪为行为犯是显而易见的,在犯罪形态上也并非持续犯。

根据刑法第89条的规定“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪处于连续或继续状态的从犯罪行为终了之日起计算”。此处的“犯罪之日”,应为犯罪成立之日:“犯罪处于连续或继续状态”的“犯罪”,应指犯罪行为本身,而非犯罪行为造成的不法状态。挪用公款用于非法活动或营利活动情况下,一旦“挪”和“用”的行为都已完成,就认为犯罪已构成既遂,所以,此时挪用公款罪的追诉期限应从“用”之时开始计算。行为人将挪出的公款用于非法活动和营利活动以外的其它用途时,一旦超过三个月,就构成犯罪既遂,此时犯罪行为才完成,因此追诉期限应自挪用公款满三个月之日起开始计算。[page]

二、挪用公款与借贷公款的界限

以合法借款的方式变相挪用公款是挪用公款罪的常见手段,也是案发后行为人企图逃避法律制裁所经常使用的借口。因此,正确区分挪用公款与借用公款的界限,对于准确认定并依法惩治挪用公款犯罪具有重要的实践意义。

借贷公款,是指单位负责人或经管财务人员,批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷,实际上就是放贷,是一种金融信贷行为。根据我国金融法律法规的规定,非金融机构未经国家批准是不能进行信贷活动的,因而借贷公款是一种违反财经法规的行为,具有行政违法性。从实践看,借贷行为具有以下特征:第一,形式的合法性。借贷一般要经过一定程序和办理一定手续,如领导决定、订立合同、财务入帐等。第二,主体的法人性。行为人一般是单位负责人或主管财务人员。这些人,对内有经营决策权、公共财产支配权,对外有代表单位进行民事活动的资格。第三,动机的公利性。一般是出于为单位谋利的目的。因此,要确定某一行为是借贷公款,还是挪用公款,应从如下几个方面把握:

(1)是否履行了合法的手续。此处有两层含义:

一是本单位与借款单位之间是否有真实有效的借款合同,合同的形式既包括书面形式,也包括口头形式及《合同法》所允许的其它形式;

二是作为出借人是否履行了正常的财务手续。从司法实践来看,双方之间是否有真实有效的借款合同易于确定,但在确定是否履行了相关的财务手续时,却应注意以下几点:

①不能仅凭单位的财务帐目是否真实反映了借款关系作为判断是借款关系还是挪用公款行为的唯一依据。因为按照目前我国的财政金融规定,非金融单位不能从事借贷业务,因而有的单位在出借公款后往往会在财务帐目上作相应地处理。如果单位借出公款后,即使在财务帐上虚列了与借款单位的经济往来,只要能证实本单位与借款单位之间有真实的借款关系,亦应认定为借款关系。

②即使单位财务帐上反映出与公款使用单位有应收应付关系,我们也不能就因此而否认挪用公款行为存在的可能性。实践情况看,行为人挪用公款后为保持帐面平衡,以应付有关的检查,往往会在帐上虚挂应收款。在单位财务帐上能够反映应收应付关系的情况下,一方面要考察本单位与公款使用单位之间是否有真实的经济往来关系,另一方面要考察本单位对这一经济往来关系是否知道,借此方能确定是借款关系还是挪用公款行为。

(2)出借人的资格是否合法。只有单位作为公款的合法所有人才可以将公款借出,所以在确定某一行为是借用公款还是挪用公款时,首先要确定是以单位的名义还是以个人的名义借出。在确定是以单位名义还是以个人名义借出时,不能仅从形式上看,而要从实质上看是否是以单位的名义:

第一,看借出公款是否是集体研究、集体决策的结果,如果是集体研究决定出借公款,即使形式上未用单位的名义,也应认为是单位名义;

第二,如果借出当时未经集体研究,而后来获得单位的追认,也应视为是以单位的名义。此处的追认仅应限于明示的追认,而不包括默示。因为默示从法律上讲仅是一种推定,这种推定并不能确定单位是否确有出借公款的真实意思。[page]

(3)要看出借公款的受益者是单位还是个人。挪用公款罪在客观方面的特征就是将公款归个人使用,行为人的根本目的就是为了满足自己的某种利益需求。而借款关系中,单位出借公款的目的是为了满足单位的利益要求。所以通过考察出借公款的受益者是单位还是个人,亦有助于区分是合法的借款关系还是挪用行为,特别是在单位领导人出借公款的情况下更是如此。如果“出借公款”的受益人是个人,则纵然行为人声称是出借公款,也不能排除挪用公款的可能性。反之,如果出借公款的受益人是单位,则应作为借款关系。此处所称“受益”,并不仅限于物质性的利益,其它诸如为保持业务关系等非物质性的利益,亦应属于此处的“受益”。如果一方面单位从出借公款中获得了利益,另一方面行为人亦从中获得了某种私利,仍不能认为行为人是为了获取私利而挪用公款,行为人的获取私利行为如构成其它罪,则应按相应的罪名定罪处罚,不能以挪用公款罪进行处罚。

另外,在确定某一行为是借贷关系还是挪用公款行为时,除在总体上把握外,还应就挪用公款的三种不同用途进行具体的分析。

①对于非法活动型的挪用公款而言,根本不存在与合法借款关系之间的区别问题,这是由所从事行为的非法性所决定的;

②超期未还型的挪用公款,由于其使用用途的合法性,因此存在与合法借款行为之间划清界限的余地。只要行为人经过审批办理了相应的借款手续,就应视为借款关系;

③对于营利型的挪用公款,只要是以单位的名义借出,并且单位从中获得了某种利益,虽然这种行为违反了有关法律法规关于非金融机构不能直接从事借贷业务的规定,但不能因此而否认其借贷关系的存在,对其不宜以挪用公款罪论处。有人认为此种情况下即使办理了借贷审批手续仍可构成挪用公款罪的观点是不能成立的,这实际上是混淆了一般违反财经法律法规行为与挪用公款罪之间的界限,此种情况不符合“挪用公款归个人使用的”挪用公款罪的构成要件。

司法实践中,对于单位一般工作人员的行为是挪用公款行为还是借贷行为易于分清,只要是单位的负责人不知道就足以排除借贷的可能性,但对单位负责人的行为在界定是挪用公款行为还是借贷行为时却有一定的难度。目前在实践中有这样一种观点,认为单位负责人只要是超出其正常业务范围向外出借公款,即使是以单的名义并且是为单位谋取了利益,如果使用人是个人,仍应认定为挪用公款行为。笔者认为这种观点是不正确的,理由是:

挪用公款罪客观行为表现的一个突出特征在于挪用行为的擅自性,也就是说挪用行为是在所有权人不知情的情况下发生。单位的公款所有权人是单位,但单位是一个虚拟的法律主体,其本身并无意思表示能力。从法律的角度来讲,单位的意思表示是通过单位负责人的行为表达出来的。当然也并不是说单位负责人的行为就是单位的行为,否则无异于将一个单位等同于负责人个人,但只要是以单位的名义并且是为单位谋取利益,就应当将单位负责人的行为认定为单位的行为。事实上从民法的角度来看,只要单位负责人是以单位名义从事一定的行为就应将其行为认定为单位的行为。由于我国刑法并未规定单位可以构成挪用公款罪,所以对前述情况不宜以挪用公款罪追究单位负责人刑事责任,否则就是对罪行法定原则的违反。前述认为单位负责人可以构成挪用公款罪的观点,根本错误在于混淆了个人行为与单位行为之间以及挪用公款行为与借贷行为之间的界限,以其经营范围界定行为人是否擅自的看法更不可取,如此理解显然是与刑法所规定的单位犯罪相违背的。[page]

由此,笔者认为在界定单位负责人的行为是挪用公款行为还是借贷行为时主要应考虑如下几点:

①是以单位的名义还是以个人的名义出借公款;

②出借公款是为个人谋取利益还是为单位谋取利益;

③出借的公款是否在单位的财务帐上如实反应。

三、以单位公款为个人提供担保的性质认定

在现实生活中,一些国家工作人员为了私利或私情,擅自以公款为个人从金融机构或其它单位借款以及其它需要担保的债务提供担保,对这种行为可否认定为挪用公款罪在理论上和司法实践中分歧都比较大,存在两种截然相反的观点:

一种观点认为,担保只是提供一种保证,并不直接侵犯本单位的权益,银行划拨是贷款人不归还贷款行为连带出来的,不是提供担保人主观上的故意,不能构成挪用公款罪。如果已经造成重大损失,可按刑法第168条或397条处理(分别是徇私舞弊造成国有公司、企业破产罪和滥用职权罪——笔者注)。

一种观点认为,担保是一种法律关系,擅自以单位名义提供担保意味着用公共财产为担保人承担法律义务,如发生划拨事实,应按挪用公款罪处理。

在否定说中,对于不能认定为挪用公款罪的原因除前述认为发生侵犯本单位权益不是提供担保人主观上的故意外,还有不同的阐述。有人认为担保只是以书面形式表示承担保证责任,并不先行支付现金,公款事实上只处于一种可能抵偿的风险之中,其占有权和使用、收益权都未因担保而改变,这种行为只是一种严重的违反财经纪律的行为。也有人认为,之所以不能将此种情况认定为挪用公款罪,是因为行为人对公款使用权侵犯的主观故意内容,不是直接故意,而是间接故意,这与挪用公款罪所要求的直接故意不相符合。

在肯定说中,有人在坚持擅自用单位公款为个人担保可以构成挪用公款罪的前提下,又区分不同情况进行了分析,认为当债权人明知是挪用的公款而仍与(债务人包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,这时的担保行为视为非法,对于此情形的挪用人而言,其挪用公款的行为应视为“挪用公款归个人使用,进行非法活动”的范畴。当债权人不知是挪用的公款而与债务人(包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,当挪用公款数额较大而在担保过程中获取利益时,应视为“数额较大,进行营利活动”,当挪用公款数额较大,但在担保过程中未获取利益时,如果超过三个月未还,则视为“数额较大,超过三个月未还”的挪用公款行为。

下面,就对上述观点加以评价。

否定说中的第一种观点认为发生本单位公款被划拨并非提供担保人主观上的故意。虽然单位公款被划拨并非是提供担保人所希望的,也就是说单位公款被划拨并非出自提供担保人的直接故意,但我们不能因此而否认提供担保人主观上间接故意的存在。提供担保人明知一旦用单位公款为自己或他人担保,在自己或他人不能履行主债务时将发生以本单位的财产履行债务的情况下仍决意为自己或他人提供担保,是对公款可能被划拨的“放任”,显属间接故意。否定说中有观点认为在保证过程中单位公款仍在单位的控制下,其占有、使用、收益权并未因担保而改变。这种观点仅就担保责任未履行的情形进行论述,显然与《担保法》的规定相左,一旦担保责任履行,即本单位财产被用于履行债务,单位公款的使用、收益权受到侵犯是必然的。特别在质押情形下,作为质押的标的物要转移占有,一旦以单位的公款(多表现为存款单、国库券、银行帐户保持相应余额等形式)为自己或他人提供质押,显然已改变了公款的占有关系。[page]

前文“肯定说”的观点也是不全面的。根据债务产生原因,可将债务分为经营活动中的债务与消费活动的债务,因此为主债务提供的担保亦可分为为经营活动的担保与为消费活动的担保。就为经营活动提供担保而言,为自己或他人的经营活动提供担保,无论行为人是否从中获利,实际上这一担保行为本身即为营利活动的一个环节,都应归入“进行营利活动”之列。在债权人知道是挪用的公款的情况下仍与行为人签订担保合同,根据担保法的一般原理,此为无效担保合同,担保法上并无非法担保一说。判断挪用公款是否进行非法活动担保,应当根据主债务的性质来确定,凡是为自己或明知他人的非法活动提供担保,就应归入“进行非法活动”之列;凡是为自己或明知为他人的经营活动提供担保就应归入“进行营利活动”之列;凡是为自己或明知为他人的消费活动提供担保就应归入“超期未还型”之列。

综上所述,否定擅用公款为自己或他人提供担保可能构成挪用公款罪的观点在理论上是站不住脚的。笔者认为,对擅自以公款为个人提供担保行为,有的属于挪用公款行为,有的不属于挪用公款行为,而属于一般违反财经法律法规。由于担保形式不同,对财产占有关系也不同,是否构成挪用行为也因此而异。

(1)根据我国担保法的规定,由第三人提供的担保形式有保证、抵押、质押三种,以公款为个人债务进行担保属于第三人担保。保证是由第三人提供书面保证,担保债务人履行义务,当债务人不履行时,保证人按照约定履行债务或承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保,属于人保。因此,保证形式的担保,并不发生公款转移关系,只有债务人不履行债务的情况下,才可承担连带责任,提供的公款才被转移。因而,认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为,关键是看其担保行为是否实际造成公款的损失。如果确实发生了以本单位的公款承担了担保责任的,是挪用公款罪的间接故意,应认定为挪用公款行为。如果虽提供了保证,但没有实际承担连带责任,公款的占有权、使用权、收益权并没因保证而有所改变,此时就不宜认定为挪用公款行为。

(2)在抵押的担保形式中,担保人提供一定的财产作为抵押物,不转移财产的占有关系。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。在抵押关系中,虽不转移财产的占有关系,但作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。

一是在同一标的物上设定抵押后,除非抵押物的价值超出被担保债权的价值,抵押人不得在抵押物上再设定抵押权。

二是在抵押权设定后,抵押人在通知抵押权人前,不得将抵押物转让给第三人。如果行为人以公款(包括汇票、支票、债券等)为个人抵押担保的,尽管不转移占有关系,而此时公款的使用权和处分权的行使已受到限制,如担保的数额达到挪用公款罪的犯罪数额标准的,就应认定为挪用公款罪。[page]

(3)质押担保形式是指担保人提供担保的财产,转移由债权人占有,当债务人不履行义务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价金优先受偿。由于质押是由债权人占有质物,因而,以公款为个人提供质押因丧失占有权而同时丧失了使用权、限制了处分权。此种行为更明显符合挪用公款罪的客观行为特征。

四、关于“挪新还旧”的数额认定

这里的“挪新还旧”是指多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。对这种行为的处罚,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号,以下简称《解释》)第四条规定:“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算,多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”笔者认为《解释》这种对“挪新还旧”数额的计算方法有违立法本意,是对刑法第384条的曲解。

刑法384条规定的挪用公款罪主观方面并不要求具有非法占有的故意,对于被挪用的公款是否归还不影响该罪的成立,公款是否归还只是量刑时考虑的情节之一。而《解释》第四条对“挪新还旧”案件却规定了“以案发时未还的实际数额认定”,也就是对在案发时已归还的公款不再计入挪用公款犯罪数额,对前次挪用的公款由于后次挪用而归还的部分不作犯罪处理。这也等于把公款不退还作为挪用公款犯罪成立的必备条件,明显与刑法第384条的规定不相一致,不符合刑法关于挪用公款罪的立法本意。另外刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。这也是罪刑法定原则的重要组成部分。“挪新还旧”行为中,对其中每一次挪用公款行为只要符合挪用公款罪的构成要件,就应当依法进行刑罚处罚,否则就是有罪不罚,放纵犯罪。

《解释》第四条违背了立法本意还表现在它引发了《解释》内部规定的自相矛盾方面。依据《解释》第二条的精神,“挪新还旧”行为中如果第一次挪用公款行为不存在挪用归还的情况,即使已全部退还,只要符合挪用公款罪客观方面的要求,就认为这种行为构成犯罪,只是在处罚上可以酌情从轻处罚。可是依照《解释》第四条对于存在用后一次挪用的公款归还前一次的公款的行为,却又规定了只能对案发时没有归还的数额部分才能进行刑罚处罚。一个解释内部条文之间都存有矛盾,再结合刑法原条文的规定,就很容易看出《解释》第四条的谬误之处。[page]

《解释》第四条的谬误之处在具体案件中表现得更为明显,甚至可能导致对越严重的犯罪行为越不能处罚。如某甲首次挪用公款一百万元归个人使用或进行营利活动或进行非法活动,为了归还此一百万,三个月后,他又一次挪用公款五十万,并自筹五十万元归还了上一次的公款,为填补新挪用的五十万元漏洞,他再次挪用二十五万元,并自筹二十五万元归还了上一次的公款,如此数次循环,最后可能只剩数千元未归还,甚至全部归还了所挪用公款,根据《解释》规定,某甲的行为此时不能构成挪用公款罪。但是如果某甲首次挪用公款成功时或者在第二次、第三次挪用公款时就已案发,那么甲的行为显然是典型的挪用公款罪。因为后面数次的挪用行为,甲不但不会受到更重的刑罚处罚,相反所受的处罚更轻,甚至不被定罪量刑。刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。

挪用公款罪是一种财产型职务犯罪,数额是认定犯罪、进行处罚的重要标准。多次挪用公款即使是用来归还前次挪用的公款,与其中任意一次挪用公款行为相比较,其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度都要严重得多,但依《解释》第四条只能得出多实施犯罪反而能减轻罪责的结论。实践中查处的大部分挪用公款案件都是多次挪用,其中很多是“挪新还旧”行为,而最后没有归还的公款数额相对较少,依《解释》规定只能是罪重轻罚或有罪不罚,显然有悖于罪刑相适应原则。因此笔者认为,最高人民法院应根据刑法第384条的精神,对“挪新还旧”数额如何认定重新作出解释,对《解释》第四条的表述仅限定为对不退还数额的计算,而不是对“挪新还旧”行为犯罪数额的解释。对多次挪用公款的以每次挪用的公款数额累计的总数额作为最后认定的数额,对案发时未归还部分,作为量刑时从重处罚的情节考虑。



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